Retentierecht in de bouw

Retentierecht in de bouw

Het uitoefenen van een retentierecht is een krachtig middel dat door een (onder)aannemer kan worden ingezet als zijn opdrachtgever betalingsverplichtingen niet nakomt. Meestal zal de opdrachtgever ook eigenaar van de grond en het werk zijn, maar dat hoeft natuurlijk niet. Dat is bijvoorbeeld ook niet het geval als een onderaannemer een retentierecht uitoefent, omdat zijn opdrachtgever (de hoofdaannemer) niet aan zijn (betalings)verplichtingen voldoet. In dat geval ontstaat er een situatie waarbij een partij waarmee de opdrachtgever geen contractuele relatie heeft zich kan verhalen op zijn eigendommen. Met andere worden; de schuld van een ander (hoofdaannemer) wordt dan verhaald op het vermogen van een derde (eigenaar bouwwerk).

Voorrang retentierecht, zelfs voor recht van hypotheek

Het retentierecht gaat volgens de wet ook voor rechten van derden met een ouder recht (artikel 3:291 BW). Dat kan ertoe leiden dat onder omstandigheden het retentierecht voor een zakelijk recht als het recht van hypotheek “kruipt”. Dit komt tot uiting als het onderpand wordt verkocht, door de eigenaar of door degene die houder van het recht van hypotheek is (meestal een bank). Verkoop van het onderpand maakt namelijk niet dat daarmee het retentierecht vervalt. Degene die het retentierecht uitoefent kan zich daardoor met voorrang op de opbrengst verhalen.

De wet over voorrang retentierecht boven ouder recht

In de wet is ook bepaald (artikel 3:292 BW) dat degene die het retentierecht uitoefent zich kan verhalen, met voorrang boven allen tegen wie hij het retentierecht kan inroepen. Dat zijn (volgens de wet) zoals gezegd dus ook derden met een ouder recht.

Retentierecht zwakt af bij faillissement schuldenaar

Zoals bij veel rechten het geval is zwakt het retentierecht wat af in geval van faillissement van de schuldenaar ten laste van wie het retentierecht wordt uitgeoefend. Maar, anders dan bijvoorbeeld bij beslagen, vervalt het retentierecht bij faillissement niet. Dit is bepaald in artikel 60 Fw.

Procedure faillissement schuldenaar

Van belang is om na te gaan of het onderpand waarop het retentierecht wordt uitgeoefend toekomt aan de failliet (oftewel, of dat in de boedel valt). Als dat het geval is dan kan de curator (i) ofwel degene die het retentierecht uitoefent alsnog betalen waarmee het retentierecht vervalt, ofwel (ii) het onderpand opeisen en dit verkopen. In het laatste geval is de partij met het retentierecht nog steeds bevoorrecht op de opbrengst, maar alleen op dat gedeelte wat er resteert nadat de algemene faillissementskosten zijn voldaan (onder andere salaris curator). Dat maakt uitkering wat onzekerder, maar dan nog verschaft de crediteur zich via het retentierecht een veel hogere positie en is de kans op uitkering vele malen groter dan zonder retentierecht.

Parate executie, stellen (redelijke) termijn aan curator

Een andere mogelijkheid is dat de uitoefenaar van het retentierecht de curator een redelijke termijn stelt om een keuze te maken tussen de hiervoor genoemde opties (i. en ii.). Doet de curator dat niet binnen die termijn dan mag het onderpand door de retentierecht gerechtigde worden verkocht en verkrijgt deze het recht van parate executie. Daarmee wordt hij gelijkgesteld aan een pand- of hypotheekhouder. Om de curator niet te veel onder druk te zetten is in de wet wel bepaald dat de Rechter-Commissaris in het betreffende faillissement de gestelde termijn op verzoek van de curator mag verlengen.

Vereisten retentierecht

De kracht van het retentierecht maakt dat er strenge vereisten worden gesteld aan de omstandigheden wanneer dat mag worden uitgeoefend. Veel opdrachtgevers sluiten de bevoegdheid tot het inroepen van een retentierecht contractueel uit. Als dat niet het geval is dan zijn de volgende vereisten het belangrijkst:

a. feitelijke macht over het werk;
b. opeisbare vordering op opdrachtgever.

Feitelijke macht vereiste bij uitoefening retentierecht

Dat er een (opeisbare) vordering moet zijn spreekt voor zich. Er moet ook samenhang zijn in de zin dat de vordering volgt uit een overeenkomst op basis waarvan de feitelijke macht over het werk is verkregen. In veel jurisprudentie draait het om de vraag of degene die het retentierecht uitoefende de (exclusieve) feitelijke macht over het werk had op het moment van uitvoering. Het uitoefenen van een retentierecht terwijl het werk al is opgeleverd is dus niet rechtsgeldig. Dat geldt ook voor de onderaannemer die het werk al heeft uitgevoerd, maar niet is betaald en om die reden terugkomt en een eigen slot op het werk aanbrengt.

Bouwgeschillen rondom retentierecht

Wordt het retentierecht ten onrechte uitgeoefend dan wordt aangenomen dat dat onrechtmatig is en ontstaat er aansprakelijkheid voor de schade. Dat kan bij grote bouwwerken hard gaan. Het is om die reden belangrijk goed advies van een advocaat bouwrecht in te winnen om zo te bepalen of het retentierecht (rechtsgeldig en verantwoord) kan worden uitgeoefend.

Praktische uitoefening van retentierecht

Als aan de vereisten voor het uitoefenen van het retentierecht is voldaan moet dat ook praktisch op een juiste wijze worden uitgeoefend. Dat kan door het werk af te sluiten en een bord aan te brengen waaruit blijkt dat er een retentierecht wordt uitgeoefend. Het retentierecht kan ook in het kadaster worden ingeschreven als het betrekking heeft op een onroerende zaak. Daarmee wordt het voor een ieder kenbaar, ook voor bijvoorbeeld kopers of hypotheekhouders.

Contact met AMS Advocaten
Telefoon: 020-3080315
E-mail: info@amsadvocaten.nl

AMS Advocaten N.V.
Nachtwachtlaan 20
1058 EA Amsterdam
Volg ons op social media